Alors que le gouvernement Macron prépare une loi Travail bis par ordonnances, le collectif Le Code Qu’il Faut Défendre constitué en novembre 2015 avec syndicats, associations, juristes en droit social, forces politiques, relance son action à partir du 20 juin. Emmanuel Dockès, professeur de droit qui a coordonné le Groupe de travail Pour un autre Code du travail (G-PACT), en lien avec les syndicats,  propose un premier document de réflexion.

Le projet du G-Pact

Menaces estivales sur le droit du travail et contre-propositions

Par Emmanuel Dockès

Professeur de Droit à l’université Paris-Nanterre

 

Après les mois d’août 2015 (loi Macron du 6 août et loi Rebsamen du 17 août) et d’août 2016 (loi El Khomri, dite aussi loi Travail, du 8 août), le gouvernement nouvellement élu nous promet un nouvel été pourri pour le droit du travail. Le programme du gouvernement Philippe, bien qu’encore très flou et partiellement hypothétique à ce jour, comprendrait un premier volant de trois ordonnances qui seraient adoptées pendant l’été. La première aurait pour objectif de renforcer la place de la négociation d’entreprise, sans que l’on sache jusqu’où cela pourrait aller. La seconde vise à plafonner les indemnités prud’homales dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui reviendrait de fait à autoriser les licenciements sans justification. La troisième irait plus loin encore que la loi Rebsamen vers la fusion des institutions représentatives du personnel (délégué du personnel, élus au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel, CHSCT). Une étape ultérieure, consisterait à défiscaliser les heures supplémentaires.

Le contenu précis de ces futures réformes n’est pas encore connu. Mais tant dans la méthode (recours aux ordonnances) que sur le fond, il faut s’attendre à une accélération du pire.

D’autres réformes du Code du travail sans atteinte aux droits des salariés sont pourtant possibles et même souhaitables. La Proposition de code du travail rédigée par le GR-PACT (Groupe de recherche pour un autre code du travail) en témoigne[1]. Ce code alternatif comprend un certain nombre de propositions, à contre-sens des réformes annoncées.

Cette nouvelle Lettre de la Fondation Copernic rédigée par le coordonnateur de cet autre code du travail se propose de présenter quelques-unes de ces propositions.

Rendre le code du travail plus accessible et plus court

Le droit est un outil qui doit pouvoir être utilisé par les justiciables, travailleurs et employeurs. Un droit incompréhensible, donc inutilisable, est inacceptable dans une société démocratique.

Le Gouvernement annonce vouloir simplifier le Code du travail… mais il faut craindre de nouveaux textes fleuves qui ne feront que complexifier encore le droit du travail, à l’image de ce qu’a encore récemment fait la loi travail.

La proposition du GR-PACT est, elle, une véritable simplification. Elle divise par quatre le volume des textes qu’elle remplace. Elle a été écrite dans un constant souci de la lisibilité. Et cette réduction du volume ne réduit en rien les droits de travailleurs. Bien au contraire, c’est en supprimant des piles d’exceptions, que l’on retrouve les principes et les règles communes qui doivent structurer le droit du travail.

Revenir au principe de faveur

Le Président et le Gouvernement envisagent de renforcer (encore !) la possibilité de détruire des avantages sociaux par le biais de convention collective d’entreprise.

Dans la proposition du GR-PACT, en revanche, les dispositions qui réduisent la loi et la convention collective de branche au rang de règles subalternes, supplétives, qu’une simple convention collective d’entreprise pourrait écarter d’un trait de plume, sont supprimées.

– L’adaptation de la loi par convention collective n’est admise qu’à titre exceptionnel, sous conditions de contreparties claires et prédéfinies par la loi.

– Une convention d’entreprise ne peut pas déroger à une convention collective de branche, sauf si celle-ci le prévoit expressément.

– Les avantages négociés dans les contrats individuels de travail ne peuvent plus être réduits sans l’accord du salarié.

Ce retour du principe de faveur progressivement mis à mal au cours des dernières décennies redonne à la loi sa finalité première : définir un socle de protection minimal, égal pour tous. Il permet aux conventions collectives de branche d’égaliser les conditions de la concurrence entre toutes les entreprises d’un secteur. Il permet enfin de respecter le consentement du salarié.

Annuler les licenciements injustifiés

Il est prévu de plafonner cet été le coût des licenciements injustifiés, c’est-à-dire sans cause réelle et sérieuse. Cela rendra ce coût prévisible et tout à fait abordable pour les grandes entreprises qui dégagent de gros bénéfices. Ces entreprises pourront ainsi s’acheter, pour un prix raisonnable, le droit de licencier sans aucune justification, pour des raisons boursières ou pour remplacer les plus vieux par des plus jeunes. C’est tout l’inverse qu’il faut faire. Pour lutter contre les licenciements injustifiés, il convient de renforcer la sanction de cette violation de la loi.

C’est pourquoi le GR-PACT propose de généraliser la nullité des licenciements injustifiés. Ceci ouvre aux salariés un droit à la réintégration, lorsque celle-ci est possible. Ceci permet aussi une plus forte indemnisation, qui peut aller jusqu’à plusieurs années de salaires dans certains cas. La violation de la loi est ainsi associée à une sanction véritablement dissuasive.

Dans les petites entreprises (moins de dix salariés), il est prévu que le juge puisse réduire cette sanction, en cas de circonstances économiques difficiles ou lorsqu’il s’agit d’une simple maladresse d’un employeur inexpérimenté.

Refondre le statut du chômeur

Actuellement, la chasse aux soi-disant « faux » chômeurs est rouverte. Pour un retard, pour une absence à une convocation, parfois même pour une simple erreur, des chômeurs peuvent être privés de toute indemnisation et donc de tout revenu. Les chômeurs sont de plus en plus infantilisés et subordonnés. Et il est envisagé par Emmanuel Macron de renforcer encore les obligations des chômeurs et leurs sanctions en cas de non respect à ces obligations…

A contre-courant de cette évolution, le GR-PACT propose d’accorder aux demandeurs d’emploi toutes les garanties d’une procédure préalable, contradictoire et transparente avant toute sanction ou radiation. De plus, il propose que seules les fautes les plus graves fassent l’objet des sanctions les plus graves. La radiation et les suspensions de revenu doivent devenir exceptionnelles.

Relancer la réduction du temps de travail

Le candidat Emmanuel Macron proposait de défiscaliser à nouveau les heures supplémentaires, en réintroduisant un dispositif inauguré pendant la présidence de Nicolas Sarkozy. Il s’agit d’une mesure qui incite à concentrer encore davantage le temps de travail sur les uns, au risque du burn out, cependant que les autres restent au chômage. Il faut aller dans une toute autre direction.

Au nom du droit à l’emploi des uns et du droit au temps libre des autres, il convient de relancer le partage du temps de travail. Dans cette direction, le GR-PACT propose notamment :

– Une abrogation des mesures qui ont lentement détricoté les 35 heures dans les années 1990 et 2000.

– Une augmentation des majorations pour heures supplémentaires, afin d’inciter à l’embauche plutôt qu’à l’augmentation du temps de travail ;

– Un passage au trente-deux heures dans les cas d’annualisation du temps de travail, afin que la flexibilité de l’annualisation soit compensée par une baisse du temps de travail ou par une hausse des heures supplémentaires.

 

Rapprocher les élus du personnel des salariés qui les ont élus

Il est prévu par le Gouvernement d’aller plus loin dans la fusion des institutions représentatives du personnel. Et la manière dont cette fusion est pensée risque non seulement de réduire le nombre de représentants, mais aussi de provoquer une nouvelle centralisation de toutes les institutions représentatives loin de leurs bases.

Actuellement, la définition de l’établissement suppose la présence d’une direction propre à celui-ci. Lorsque la gestion du personnel est centralisée au niveau de l’entreprise, la représentation du personnel se situe également à ce niveau, lequel peut être bien loin des lieux où les collectivités de travail existent et s’organisent. Lorsque la représentation suit ce mouvement de centralisation, comme c’est la tendance actuellement, les élus et mandataires syndicaux s’éloignent des salariés qu’ils représentent et de leurs intérêts. Ils ne peuvent plus exercer que très difficilement certaines de leurs fonctions, comme l’animation des sections syndicales ou l’écoute des réclamations individuelles. L’action syndicale, militante et la construction de solidarités ne peuvent se développer qu’au plus près des collectivités de travail réelles.

La nouvelle définition de l’établissement proposée par le GR-PACT, indépendante de l’organisation du pouvoir économique et centrée sur la seule collectivité de travail, a cette fonction de rapprocher la représentation des lieux où, en pratique, les salariés se rencontrent et s’organisent.

Ce n’est que dans ces conditions qu’un rapprochement entre délégués du personnel et comité d’entreprise, présent dans les propositions du GR-PACT, peut être envisagé. De plus, l’indépendance et la spécificité des élus du comité chargé de la sécurité doit être préservée. La proposition du GR-PACT la renforce en prévoyant l’élection directe des représentants spécifiques de ce comité.

Protéger le temps libre

Trop de salariés sont tenus de rester constamment à la disposition de leur employeur, parce qu’ils ne savent pas quand ils vont travailler, si ce n’est quelques jours, voire quelques heures à l’avance. Cette situation n’est pas seulement stressante ou déstabilisante. Elle est aussi nocive pour la société tout entière. Le temps libre est nécessaire à la vie familiale, à l’éducation et au  soin des enfants, à l’entraide, à la vie associative, militante, aux créations intellectuelles et artistiques, à la formation… Ces activités sont cruciales pour la société et pour l’économie. Elles nécessitent de pouvoir être organisées, ce qui suppose de pouvoir les anticiper.

C’est  également une question de principe. La subordination d’un salarié vis-à-vis de son employeur doit être limitée dans le temps. Ce qui signifie que le temps ne doit plus pouvoir être préempté unilatéralement par les employeurs, comme c’est le cas aujourd’hui.

Pour toutes ces raisons, le GR-PACT propose que :

– la notion de « temps libre » remplace l’actuel « temps de repos » ;

– un droit effectif à la déconnexion soit garanti pendant la totalité du temps libre ;

– un droit à la prévisibilité de l’emploi du temps, ou un « droit à l’agenda » soit créé : un emploi du temps ne doit plus pouvoir être modifié sans l’accord du salarié, ni sans respect d’un délai de préavis suffisant qui lui permette de réorganiser ses autres activités, professionnelles ou extra-professionnelles.

Étendre le champ d’application du code du travail aux travailleurs dépendants

Essaimage, uberisation, faux auto-entrepreneurs, travailleurs externalisés. De nombreux travailleurs sont actuellement qualifiés de travailleurs indépendants alors qu’ils sont, en réalité, en position de faiblesse. Se constitue ainsi progressivement une sorte de sous-salariat, privé des garanties élémentaires du droit du travail. Contre cette tendance, le champ d’application du code du travail doit être étendu à tous les travailleurs en situation de faiblesse, de dépendance.

Deux nouvelles catégories de salariés sont dès lors proposées par le GR-PACT : les salariés autonomes et, sur le modèle du droit des travailleurs à domicile, les salariés externalisés. Des règles spécifiques permettent d’intégrer ces travailleurs dans les protections du code du travail, tout en préservant l’autonomie dont ils peuvent bénéficier, notamment sur la fixation de leur emploi du temps.

Généraliser le CDI et supprimer les CDD

Souvent, les salariés sous contrat à durée déterminée (CDD) espèrent que leur contrat sera renouvelé. Le non-renouvellement est alors vécu comme un licenciement. Pour cette raison, la proposition du GR-PACT étend certaines des protections du droit du licenciement à l’échéance d’un contrat à durée déterminée :

– droit à l’entretien préalable si le salarié à une ancienneté minimale ;

– droit au reclassement si d’autres postes sont disponibles.

L’échéance d’un CDD devient ainsi une sorte de licenciement simplifié. En d’autres termes, les CDD ne sont plus de véritables CDD. Ils deviennent des CDI, dotés de « clauses de durée initiale », lesquelles prévoient la possibilité du licenciement lorsque la tâche stipulée ou le remplacement d’un salarié absent cesse. Les cas dans lesquels il est possible de recourir à ces clauses sont strictement encadrés, sur le modèle des cas de recours actuels au CDD.

La précarité juridique est ainsi sensiblement réduite en intensité. Cette mesure devrait aussi rendre la précarité plus exceptionnelle, puisque ces clauses de durée initiale sont bien moins incitatives pour les employeurs que les actuels CDD.

Ordonner un congé paternité égal au congé maternité, pour lutter contre les discriminations subies par les femmes

Actuellement certains employeurs hésitent à embaucher les jeunes femmes de crainte que celles-ci ne partent ultérieurement en congé maternité. Ceci s’observe particulièrement pour les postes à forte responsabilité.

Pour supprimer cette cause de discrimination, le GR-PACT propose d’accorder aux pères un congé calqué sur l’actuel congé maternité. Ce congé, qui s’ajouterait au congé maternité actuel, permettrait aux pères de mieux s’occuper de leur(s) enfant(s) dans les mois qui suivent la naissance et aux mères de mieux se reposer durant cette période.

Surtout, ce congé paternité, impératif, rendra les hommes aussi enclins que les femmes à partir en congé. Il contribuera à lutter contre les discriminations à l’embauche.

Imposer aux véritables détenteurs du pouvoir dans l’entreprise d’assumer leurs responsabilités

Actuellement les techniques du droit des sociétés et de l’optimisation sociale permettent aux détenteurs du pouvoir et aux centres de profit de s’isoler et d’échapper à leurs responsabilités d’employeur. Ces techniques permettent de contourner la représentation du personnel ou le droit du licenciement. Elles permettent même, parfois, de ne pas payer les salaires dus. Il convient de faire cesser cette situation. Plusieurs mesures issues de la proposition faite par le GR-PACT d’un autre code du travail permettraient aux salariés de se retourner contre leurs véritables employeurs. Il s’agit de faire en sorte que les véritables détenteurs du pouvoir et bénéficiaires des profits assument leurs responsabilités vis-à-vis de leurs salariés.

– L’actionnaire dominant, lorsqu’il en existe un, pourra être entendu par les représentants du personnel.

– L’assurance générale des salaires pourra se retourner contre l’actionnaire dominant pour récupérer tout ou partie des salaires qui sont restés impayés.

– Les agences de travail temporaire sont transformées en centres d’aide à la gestion du personnel, afin que le travailleur temporaire soit directement lié par contrat de travail avec l’utilisateur de son travail.

Mieux protéger la santé des personnes

Les compétences du comité de santé et des conditions de travail sont élargies, dans les propositions du GR-PACT aux risques pour la santé publique et l’environnement que l’activité de l’entreprise peut susciter.

L’inspecteur du travail reçoit la possibilité de prendre toutes mesures utiles visant à soustraire immédiatement un travailleur d’une situation de danger grave pour sa vie ou sa santé.

Une meilleure indépendance des médecins du travail est organisée par la généralisation des services externalisés de la médecine du travail.

Renforcer la démocratie sociale dans et hors de l’entreprise

À rebours d’une certaine idéologie montante, il ne nous a pas semblé que l’on améliorait la démocratie en supprimant des élections, bien au contraire. C’est pourquoi :

– les élections prud’homales doivent être rétablies (elles ont été supprimées par le précédent Gouvernement et remplacées par une désignation par les organisations syndicales et par les organisations patronales) ;

– une élection directe du comité de santé et des conditions de travail est proposée (alors qu’actuellement ceux-ci sont élus indirectement, par les délégués du personnel et les élus du comité d’entreprise) ;

– l’élection indirecte des comités centraux d’entreprise est doit être remplacée par une élection directe (là aussi, l’élection est aujourd’hui indirecte) ;

Renforcer le droit au juge

Afin de permettre une réelle efficacité du droit du travail il est proposé que soit créé un ordre juridictionnel social, compétent pour tous les litiges du travail, privé et public, ainsi que pour les questions de sécurité sociale et d’’aide sociale. L’objectif est d’éviter au maximum l’éclatement des contentieux entre salariés et employeurs qui est actuellement à l’origine de nombreuses situations kafkaïennes (par exemple, pour contester un licenciement économique collectif, il faut aujourd’hui saisir successivement le tribunal administratif, puis le Conseil de prud’hommes… la lenteur et le coût de l’action en justice sont ainsi multipliés).

En contrepartie de l’aggravation des sanctions en cas de licenciement injustifié, une procédure de résolution judiciaire du contrat de travail est proposée. Cette procédure devrait permettre à un employeur de s’informer rapidement  auprès du juge sur la pertinence ou non de la rupture du contrat de travail  envisagée.

Et il ne s’agit que de quelques exemples… Le droit du travail a vraiment besoin de réformes. Mais celles-ci doivent aller dans le sens d’une clarification et d’une amélioration. Or, ce qui s’annonce est exactement le contraire : plus de complexité et une dégradation supplémentaire des protections. En marche ! Certes, mais en marche arrière.

[1] Proposition de code du travail, Dalloz 2017, consultable et discutée sur http://pct.u-paris10.fr/. Le GR-PACT regroupe une vingtaine d’universitaires issus d’une dizaine d’universités française : Emmanuel Dockès (coordination), Gilles Auzero, Dirk Baugard, Pierre-Emmanuel Berthie, Michèle Bonnechère, Vincent Bonnin, Augustin Boujeka, Laure Camaji, Florence Debord, Josepha Dirringer, Carole Giraudet, Ylias Ferkane, Franck Héas, Julien Icard, Anja Johansson, Sylvaine Laulom, Hélène Melmi, Cécile Nicod, Jean Pélissier, Sophie Rozez, Morgan Sweeney, Sébastien Tournaux, Christophe Vigneau.